تحقیق دوم سه‌ماهه فقه (دوره خارج)، استاد فقیهی

[طالب]

موضوعات منتخب برای تحقیق سه‌ماهه دوم :

۱.بررسی قاعده احسان و نقش آن در رفع مسئولیت کیفری از منظر فقهی ( و ترجیحا از منظر حقوقی.ماده 295 ق.م.ا)
۲.استخراج و تنظیم فتوای فقهی استاد قایینی از شروط قصاص تا اول راههای اثبات قصاص به صورت تحشیه بر تکمله المنهاج
۳. بررسی مانعیت سکر، نوم و اغماء از اجرای قصاص

زمان بارگذاری: نهایت تا ۹۷/۱۲/۶

بخشی از آیین‌نامه پژوهشی دوره خارج: یکی از مباحث فقهی پر مغز مطرح شده در درس خارج که جای تحقیق و هم‌چنین تتبع و چینش مناسب و جدید دارد، نهایت پس از پایان 15 جلسه از ثلثِ جلسات درس خارج و از مباحث همان 15 جلسه، از سوی استاد مُمهّد، معین می‌شود و طلبه یک ماه فرصت دارد با توجه به کلمات استاد خارج و استاد مُمهّد و کتب تمهیدی که خوانده و دیگر کتب مورد نیاز، یک متن جمع‌بندی منظم به همراه بیان نظر خویش و ترجیحا همراه با نوآوری و یا حرف جدید، ارائه دهد. در هر ثلثِ تحصیلی این برنامه تکرار می‌شود و طلبه موظف است در مجموع، سه مرتبه در هر سال تحصیلی این تقریر علمی را مطابق با شیوه‌نامه تحویل دهد

[رضا میرزایی]

سلام
این نوشته با بیان طرح مساله و نتیجه گیری است.

[سید محسن شریفی]

با سلام

[محمد درستی]

سلام علیکم
یک پاورقی را جابجا زده بودم و یک اشکال ویرایشی داشت که مرتفع شد

[محمد جلائی]

بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : ایا استصحاب حال عقل برای تصحیح نماز در لباس مشکوک جاری است ؟(با بررسی نظر مرحوم خویی)
یکی از مهمترین اصول عملیه که در اجتهاد نقش اساسی دارد و به بیان عده ای از بزرگان,یک هفتم علم اصول را به خودش اختصاص داده است, اصل استصحاب است.
این اصل دارای گستره بسیار وسیعی است و اگر اغراق نکنیم به صورت میانگین در هر موضوعی ادعایی بر وجود چنین اصلی شده است.یکی از مواضعی که جریان استصحاب در ان سر داده شده است استصحاب احکام حال صغر و عقل است. اما مراد از استصحاب حال عقل چیست ؟!مرحوم شیخ انصاری(ره) در توضیح می فرمایند:
استصحاب حال العقل، المراد به في اصطلاحهم استصحاب البراءة و النفي، فالمراد استصحاب الحال التي يحكم العقل على طبقها- و هو عدم التكليف- لا الحال المستندة إلى العقل، حتّى يقال: إنّ مقتضى ما تقدّم هو عدم جواز استصحاب عدم التكليف عند ارتفاع القضيّة العقليّة، و هي قبح تكليف غير المميّز أو المعدوم1.
مراد از این استصحاب استصحاب کردن در قضایا عقلیه نیست تا گفته شود موضوع در قضایا عقلیه سبب وعلت تامه حکم عقلی است لذا اگر موضوع باشد به تبع ان حکم است و اگر نباشد حکم نیز نیست لذا شک در قضایا عقلیه ممکن نیست و در نتیجه استصحاب جاری نمی گردد.
بنابراین مراد از چنین استصحابی این است, در حالتی که عقل به صورت مستقل حکم به عدم تکلیف می کند مانند حالت صغر , شرع نیز به تبع عقل حکم بعدم تکلیف می کند البته با در نظر گرفتن این نکته که حکم شرع مستند به حکم عقل نباشد. به عبارتی در ظرف و مورد حکم عقل, شرع نیز حکم کرده است و نظر داده است نه این که حکم شرع مستند به حکم عقل باشد.

_____________________
1. فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص40 و-ج3؛ ص216
به عنوان نمونه به مساله زیر توجه فرمایید:
لباس مصلی باید از جنس ما یحل اکله و حلال گوشت باشد و پوشیدن لباسی که از جنس غیر ما لایوکل لحمه و حرام گوشت باشد مانع صلاة می باشد.بنابراین مصلی در صورتی که علم به تحقق غیر ماکول لحم در لباس دارد نمی تواند در ان نماز بخواند.اما فقها در مساله هجده عروة الوثقی با این فرع روبرو شده اند که اگر شخص علم به تحقق غیر ماکول لحم در لباس نداشت ایا می تواند در لباس مشکوک نماز بخواندیا خیر؟ بعد از بررسی ادله اجتهادیه برای تصحیح نماز در لباس مشکوک به اصول عملیه نیز تمسک شده است و یکی از ان اصولی که برای تصحیح نماز در لباس مشکوک به ان تمسک شده است همین اصلی است که مورد بحث این مقاله است.
مرحوم خویی می فرمایند :
وجه الثالث: استصحاب الإباحة الثابتة قبل البلوغ، بدعوى جواز أكل لحم كافة الحيوانات محلّلها و محرّمها قبل وضع قلم التكليف، و بعد البلوغ‌ يشك في انقلاب الجواز إلى المنع بالنسبة إلى الحيوان الذي اتخذ منه هذا اللباس، و مقتضى الأصل بقاؤه على ما كان، فاذا ساغ أكله ببركة الاستصحاب جاز الصلاة أيضاً لإحراز موضوعه بالتعبد الشرعي.
و يندفع أولًا: بأنّ المقسم في الأحكام الخمسة على ما يشهد به حديث رفع القلم عن الصبي هو من وضع عليه قلم التكليف، و هو البالغ، فالصبي خارج عن دائرة الحكم، و نفي الحرمة عنه إنّما هو من باب السالبة بانتفاء الموضوع. إذن فاستصحاب الحلّ إلى ما بعد البلوغ إسراء للحكم من موضوع إلى موضوع آخر، و لم يكن من الاستصحاب المصطلح في شي‌ء.
و ثانياً: أنّ الإباحة الثابتة حال الصغر إباحة فعلية، و قد عرفت أنّ الموضوع لجواز الصلاة هي الحلية الطبعية الشأنية، فاستصحاب تلك الإباحة لا ينفع لإثبات موضوع الحكم، إذ لا تنافي بين الحلّية الفعلية الناشئة من العوارض المانعة عن التنجّز من جنون أو صغر أو اضطرار و نحوها، و بين الحرمة الشأنية1.
___________________________________
1. موسوعة الإمام الخوئي؛ ج‌12، ص: 244
نکته : تعریف از استصحاب حال عقل زمانی بر محل بحث و استدلال مرحوم خویی صدق می کند که مراد از استصحاب عدم تکلیف وبرائت , برائت و عدم تکلیف الزامی باشد. و در غیر این صورت استصحابی که مرحوم خویی به ان تمسک کرده اند استصحاب اباحه ثابت قبل از بلوغ است و ربطی به استصحاب حال عقل ندارد.

اما برای بررسی این مساله و مدعی نیاز به بیان مقدماتی است که بعون الله ارائه می گردد.
مقدمه اول : باید این سوال مورد تحقیق قرار بگیرد که ایا بچه غیر بالغ نیز مکلف به تکالیف الهی می باشد.
وجه حاجت به این سوال این است که در بیان مستدل به اباحة ثابت در حق صبی تمسک و استصحاب شده است. بنابراین باید به این سوال پاسخ داده شود که ایا اباحه که یکی از احکام تکلیفی است در حق صبی ثابت بوده است که در نتیجه بتوان ان را استصحاب نمود یا خیر؟ و همچنین اثبات شانیت تکلیف برای صبی غیر بالغ در جهت اثبات وحدت موضوع مورد نظر در استصحاب، موثر است.
مرحوم شیخ انصاری در بیان شروط متعاقدین در معامله یکی از شروط را بلوغ می دانند و به بحث در این رابطه می پردازند و ایشان می فرمایند برای صحت معامله و نفوذ عقد باید متعاقدین بالغ باشند و در ان بحث به روایاتی تمسک شده که این مدعی را اثبات می کند اگرچه مرحوم شیخ درصدد بیان اثبات شرطیت بلوغ برای حکم وضعی و صحت ونفوذ معامله است ولی نکاتی در ان بحث مرور شده است که برای اثبات یا نفی تکلیف در حکم تکلیفی نیز برای صبی قابل استفاده است بنابراین در ادامه به سخن ایشان نیز اشاره می گردد.
ادله قائلین به عدم ثبوت احکام برای صبی غیر بالغ
1.دلیل عقلی : غرض از جعل احکام برای مکلفین تحریک و انبعاث ان ها به سمت مطلوب می باشد و به بیان دقیق تر داعی و غرض مولا از جعل و طلب کردن تکلیف ایجاد انگیزه و داعویت در مکلف است که به سبب این داعویت و تحریک انجام شده عبد نیز به سمت عمل مطلوب حرکت می کند ولی صبی غیر بالغ به دلیل عدم وجود شرائط تحمل تکلیف انبعاث و تحریکش به این نحو ممکن نیست زیرا صبی غیر بالغ به ان میزان از فهم و درک نرسیده است که بتواند خود را مخاطب این تحریک مولا ببیند ودر پی ان با اختیار خود به سمت مطلوب حرکت کند لذا دارای تکلیف نمی باشد.
ردیه: این دلیل اخص از مدعی است زیرا نهایت چیزی که این دلیل به ان اشاره می کند این است که صبی به دلیل عدم وجود عقل و درک کافی از تکلیف امکان متحرک و منبعث شدن به سبب امر مولا را ندارد و لکن این امر برای بسیاری از بچه های غیر بالغ، قابل فهم و درک است و مخصوصا اگر ان بچه غیر بالغ به حد تمییز رسیده باشد و موید این امر وجدان عرفی است که در بسیاری از موارد پدر و مادر برای این که فرزند خود را به سمت عملی تحریک کنند با گذاشتن پاداش و تنبیه به حرکت و عمل صبی جهت می دهند و او با اختیار خود به تبع این تحریک و بعث پدر و مادر این عمل را انجام می دهد.
و همچنین در موارد احکام غیر الزامی به خصوص اباحه که در ان بعث و تحریک حقیقی وجود ندارد نیز تکلیف بچه غیر بالغ، معقول است.
البته این مساله نیز روشن است که جعل احکام غیر الزامی برای بچه ثمرات و اثار تربیتی و رفتاری فراوان دارد لذا لغو نیست .
البته اشکالات و نقد های دیگری را نیز این تقریب دارد که در ادامه روشن خواهد شد.
2)روایات خاصه
.1.2حدثنا الحسن بن محمد السكوني المزكي بالكوفة قال حدثنا محمد بن عبد الله الحضرمي قال حدثنا إبراهيم بن أبي معاوية قال حدثني أبي عن الأعمش عن أبي ظبيان قال: أتي عمر بامرأة مجنونة قد فجرت فأمر عمر برجمها فمروا بها على علي ع فقال ما هذه فقالوا مجنونة قد فجرت فأمر بها عمر أن ترجم فقال لا تعجلوا فأتى عمر فقال أ ما علمت أن القلم رفع عن ثلاثة عن الصبي‏ حتى‏ يحتلم‏ و عن المجنون حتى يفيق و عن النائم حتى يستيقظ1.
_________________
.1الخصال ؛ ج‏1 ؛ ص175
تمسک به این روایت دارای اشکالاتی است که برخی از ان ها را مرحوم شیخ انصاری اشاره کرده اند.
أمّا حديث رفع القلم، ففيه:
أوّلًا: أنّ الظاهر منه قلم المؤاخذة، لا قلم جعل الأحكام؛ و لذا بنينا كالمشهور على شرعيّة عبادات الصبيّ.1
ان چنان که مشاهده می شود مرحوم شیخ به عنوان یک احتمال معتنی به در فهم روایت می فرمایند: که چه بسا این روایت در مقام بیان رفع مواخذه و عقاب از صبی است و نمی توان از این روایت عدم جعل احکام را در حق صبی استفاده نمود و احتمال دارد که شارع احکام را در حق صبی نیز جعل کرده باشد و این مساله شواهد متعددی دارد و در مواردی به مبنای مجتهد برمی گردد.
لذا اگر مبنای ما این باشد که احکام شرعی مدلول هئیت دلیل است که دارای معنا جزئی می باشد نه ماده جعل تکلیف برای صبی غیر بالغ ممکن است بل ضروری است . بنابر چنین قولی خطابات شارع از همان ابتداء برای همه انسان ها جعل شده است زیرا صبی بودن یا عاقل بودن و....نمی توانند به عنوان قیدی برای حکم قرار بگیرند زیرا علی الفرض حکم جزئی است و الجزئی لا یتقید . بنابراین احکام برای صبی نیز جعل شده است .البته غایت الامر این است که بر صبی تحصیل تکلیف و امتثال ان واجب نیست زیرا قیود واجب وماده به نحو مقدرة الوجود لحاظ می گردد.
نکته: این مبنا از فرمایشات مرحوم شیخ در بحث واجب معلق و مشروط مستنبط است .



___________________________
1. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 278
و اگر گفته شود که در بسیاری از خطابات شارع امر و نهی موجود نیست بنابراین تفسیر و توضیح همه احکام به نحو بالا و مطلق صحیح نیست و چنین اطلاقی در حکم مختص به جایی است که حکم مدلول هیئت باشد و چون هیئت معنا جزئی است قابلیت مقید شدن را ندارد.
در پاسخ می گوییم دلیل دومی را برای عدم امکان تقیید احکام می توان اورد که سبب تعمیم بحث شده است ولو امر و نهی موجود نباشد و به این بیان که : حکم یعنی اراده و اراده مفهوم بسیطی است که یا موجود می گردد و یا موجود نمی گردد و انچه قابلیت تقیید خوردن را دارد مراد است نه اراده لذا حکم مقید نمی گردد و احکام غیر بالغ را نیز شامل می شود.
به عبارتی از زمانی که مکلف در شکم مادر خود زندگی می کند همه ی احکام در حق او جعل شده است.البته این مساله واضح است که فعل درای حکم برای صبی , مشروط به بلوغ است(نه حکم ) و این چنین مقدمات واجبی نیازی به تحصیل ندارند زیرا به صورت مقدرة الوجود در واجب اخذ شده اند.
یا اگر مبنای ما این باشد که احکام به صورت کلی و به صورت ضرب للقاعده تشریع شده اند و قائل به خطابات قانونیه شویم .که در این صورت نیز خطابات ناظر به شرائط و حالات موضوع و انسان نیست.بنابراین جعل و خطابات شارع صبی غیر بالغ را نیز می گیرد
مرحوم امام خمینی می فرمایند :الإرادة التشريعيّة القانونية فغايتها ليست انبعاث كلّ واحد واحد، بل الغاية فيها- بحيث تصير مبدأ لها- هي أنّ هذا التشريع بما أنّه تشريع قانونيّ‏ لا يكون بلا أثر، فإذا احتمل أو علم تأثيره في أشخاص [غير معيّنين من المجتمع‏] في [كافّة] الأعصار و الأمصار، تتحقّق الإرادة التشريعيّة على نعت التقنين، و لا يلزم فيها احتمال التأثير في كلّ واحد، لأنّ التشريع القانونيّ ليس تشريعات مستقلّة بالنسبة إلى كلّ مكلّف، حتّى يكون بالنسبة إلى كلّ واحد بعثا لغرض الانبعاث، بل تشريع واحد متوجّه إلى عنوان منطبق على المكلّفين، و غرض هذا التشريع القانونيّ لا بدّ و أن يلحظ بالنسبة إليه، لا إلى كلّ واحد مستقلا، و إلاّ لزم عدم تكليف العصاة و الكفّار، بل و الّذي يأتي [بمتعلّق الأمر] و يترك متعلّق النهي بإرادته بلا تأثير لتكليف المولى فيه، و هذا ممّا لا يمكن الالتزام به،1
_____________
1.مناهج الوصول إلى علم الأصول، ج‏2، ص: 61
یا اگر امتنان نسبت به تک تک فقرات در این احادیث را مورد بررسی قرار دهیم به این نکته برخورد می کنیم که برای صدق امتنان در حق صبی باید بتوان در رتبه سابق قابلیت و ثبوت احکام را برای او ثابت نمود و بعد از چنین ثبوتی شارع به صورت امتنانی این ثبوت را رفع کند و این خود شاهدی است بر این که مانعی ندارد که احکام برای صبی جعل گردد.
نتیجه : بنابراین این روایت در مقام رفع قلم تکلیف نیست بل در مقام بیان رفع مواخذه و عقاب از صبی است.
البته به این نکته نیز باید توجه داشت که بیان این مساله به صورت مطلق از مرحوم شیخ پذیرفته نیست زیرا رفع مواخذه در اعمالی که دارای قبح عقلی می باشد برای صبی که این قبح را می فهمد صحیح نیست بل یمکن ان یقال : اگر صبی غیر بالغ به این حد از درک و فهم برسد که شارع فلان عمل را مبغوض می دارد در نتیجه عقلش به قبح این چنین عملی حکم می کند به عبارتی شارع با بیان حکم شرعی موضوع حکم عقل را برای استحقاق عقاب بیان کند در چنین موردی نیز که صبی به موضوع و حکم مقطوع گردد حکم به عدم عقاب و رفع ان کمی سخت و قابل تامل است.به عنوان نمونه صبی با عقل خود درک می کند که کشتن یا کتک زدن خانواده بسیار کار قبیحی است لذا اگر مرتکب چنین کاری گردد مستحق عقوبت است.
پاسخ دیگری که می توان به حدیث رفع داد این است که بر فرضی که حدیث در مقام رفع قلم وضع و تکلیف باشد نه مواخذه ان؛ ولی بیش از رفع تکالیف الزامی (وجوب و حرمت) از حدیث قابل استنباط و استفاده نیست و به عبارتی تکالیف استحبابی یا کراهی یا اباحی در حق صبی نیز ثابت است لذا استصحاب اباحه صحیح است. (چون با وجود احتمالات متعدد در حدیث این حدیث مجمل می گردد و باید به قدر متیقن ان اخذ کرد)
و ثانياً: أنّ المشهور على الألسنة أنّ الأحكام الوضعيّة ليست مختصّة بالبالغين، فلا مانع من أن يكون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو على الوليّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، كما يكون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمكينه من مسّ المصحف.1
___________________________
1. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 278
بر طبق این چنین پاسخی احکام وضعی در حق صبی ثابت است لذا اگر صبی شیشه کسی را با توپ بشکند ضمانت شیشه بر عهده می اید و واجب است که ان را اداء کند ولی چون نابالغ است وجوب اداء بر عهده ولی است واگر ولی اداء نکرد خود صبی باید بعد از بلوغ ان را اداء کند وضمانت بر عهد خود اوست. یا اگر صبی در دوران کودکی نجس باشد بعد از بلوغ نیز این نجاست برای او ثابت است و باید برای اعمالی که نیاز به طهارت دارد خود را پاک کند بنابراین احکام وضعی مانند ضمانت یا نجاست و... برای صبی نیز ثابت است.
البته این مساله مشخص است که غرض از جعل احکام وضعیه تسهیل در جعل احکام تکلیفیه بوده است و غالبا احکام وضعیه موضوع احکام تکلیفیه قرار می گیرندو این مساله خود نشان دهنده این است که هدف اصلی از جعل حکم وضعی فعلی در حق صبی وجود احکام تکلیفی فعلی یا شانی می باشد.البته اگر چه احکام وضعیه در حق صبی ثابت است ولی چون صرفا این احکام وضعی به عنوان موضوع احکام تکلیفی است و تا قبل از بلوغ نیز احکام تکلیفی در حق ان ها ثابت نیست لذا تحقق موضوع حکم اثری را برای صبی تا قبل از بلوغ به دنبال ندارد.
و ثالثاً: لو سلّمنا اختصاص الأحكام حتّى الوضعية بالبالغين، لكن لا مانع من كون فعل غير البالغ موضوعاً للأحكام المجعولة في حقّ البالغين، فيكون الفاعل كسائر غير البالغين خارجاً عن ذلك الحكم إلى وقت البلوغ1.
ان چه که ظاهر از این عبارت است به این نکته اشاره دارد که افعال صبی ولو دارای حکم و اثر شرعی مستقل برای خود صبی نیست ولی همین فعل صبی نیز لغو و کالعدم نیست بل دارای اثر است و اثر ان برای مکلفین و بالغین است که فعل صبی موضوع احکام بالغین را درست می کند.



__________________________
1. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 278
.2.2أبو البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه السلام‏: أنه كان يقول في المجنون المعتوه الذي لا يفيق، و الصبي الذي لم يبلغ:«عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم»1
مرحوم شیخ انصاری(ره) در توضیح این روایت می نویسند:
فإنّ ذكر «رفع القلم» في الذيل ليس له وجه ارتباط إلّا بأن تكون علّة لأصل الحكم، و هو ثبوت الدية على العاقلة، أو بأن تكون معلولة لقوله: «عمدهما خطأ»، يعني أنّه لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع و في الواقع رفع القلم عنهما.2
توضیح دلالت روایت:
این فقره (قد رفع عنهما القلم) از روایت در صورتی بر رفع قلم تکلیف تکلیفا و وضعا دلالت می کند که ما این فقره را علت و دلیل بر فقره (عمدهما خطا تحمله العاقله) قرار دهیم یعنی افعال صبی ولو عمدی باشد دارای اثری بر خود صبی نیست و ضمان بر عهده عاقله است و این به دلیل رفع قلم تکلیف از صبی است حال چه قلم تکلیف وضعی باشد همچنانکه که مورد روایت است و یا تکلیفی که به طریق اولی برداشت می گردد.
البته اشکالی به این برداشت وجود دارد و ان این است که از جهت فقهی مسلم و ضروری است که بسیاری از احکام وضعی در حق صبی نیز وجود دارد لذا با چنین استنباطی که نفی احکام وضعی از صبی مطلقا می کند سازگاری ندارد و البته قول به تخصیص احکام وضعی مسلم ثابت در حق صبی از مفاد روایت خلاف لسان امتنانی و ابی از تخصیص این روایت است .

__________________
1. قرب الإسناد (ط - الحديثة) ؛ النص ؛ ص155
2. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 281
ما اگر علت و سبب رفع احکام از صبی را به این دلیل بدانیم که چون عمد صبی حکم خطا را دارد پس در این صورت مراد از رفع قلم, رفع مواخذه است و دلالتی بر عدم جعل احکام و رفع قلم از تکلیف نمی کند.
البته این دو وجه منوط به استظهار ما از روایت می باشد که از باب مناسبت حکم و موضوع چه چیز را علت و سبب و چه چیز را معلول ومسبب بگیریم.
انچه در این مقام به نظر از ان غفلت شد صبی ممیز است لذا بسیار بعید جلوه می کند صبی ممیزی که خوب و بد را می فهمدو قابلیت مکلف قرار گرفتن را دارد نیز حکم نداشته باشد و لا اقل احکام تفضلی و غیر الزامی را نداشته باشد. و این خیلی عجیب است که بچه های غیر بالغ ممیز بالاتر از شش سال که به کار های نیک و مستحب مانند: کمک به پدر و مادر و مسجد و...می پردازند بی بهره از مصالح احکام استحبابی بشوند در حالی که بسیاری از ان ها این افعال را برای نزدیکی به خدا و امر او انجام می دهند.
(البته این اشکال که می گوید: مانعی ندارد که خدا مصالح اعمال مستحبه را طابق النعل به صبی اعطاء می کند ولی برای او جعل استحباب نکرده است. این بیان ادعایی بی وجه است واین خلاف وجدان است که دقیقا خصوصیات اعمال مستحبه را دارد وفقط جعل و اعتبار صرف ان را ندارد. )
با توجه به نکات بدست امده این مساله روشن می گردد که حداقل احکام تکلیفی غیر الزامی علاوه بر احکام وضعی مانند اباحه و یا استحباب و کراهت ثابت است.و قدر متیقن روایات رفع مرتفع شدن عقاب است نه تکلیف.

3. تمرینی بودن عبادات و افعال صبی کاشف از این است که او دارای حکم شرعی نیست.بنابراین همین که صبی نمی تواند نائب در حج گردد یا نائب در صلات گردد کشف می کند که خطابات مولی او را شامل نمی گردد واگر در روایات دستور به ملتزم کردن کودکان به برخی از اعمال عبادی مانند نماز می کند از این جهت است که ان ها امادگی لازم برای دوران بلوغ را کسب کنند نه این که در نفس عمل انجام شده از جانب صبی مصلحت و ثوابی باشد.
ایرادات وارد بر این تقریب : این مساله اختلافی است و بسیاری از فقها اعتقاد دارند که عبادات صبی شرعی است و این کاشف از وجود احکامی در حق صبی است.و برای اثبات چنین ادعایی به ادله ای تمسک شده است.
مرحوم بجنوردی می فرمایند:
أمّا مشروعيّة عباداته و أنّها شرّعت في حقّهم- غاية الأمر أنّها ليس بواجبة عليهم، بل تكون مأمورة بالأمر الاستحبابي- فلوجوه:
الأوّل: شمول الأدلّة العامّة و المطلقات لهم، فقوله تعالى وَ أَقِيمُوا الصَّلٰاةَ و قوله تعالى فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ و أمثالهما من العمومات و الإطلاقات في أدلّة العبادات تشمل غير البالغين كشمولها للبالغين.و لا مخصّص للعمومات و لا مقيّد للمطلقات1( ان شئت فراجع الی المطولات )
نتیجه مقدمه اول : ان چه از مطاوی کلام علما مستنبط است و با توجه به شواهد متعدد می توان به ان اذعان نمود این است که در حق صبی علاوه بر احکام وضعی ؛ احکام تکلیفی غیر الزامی نیز موجود است و فقط احکام الزامی به سبب رحمت و رأفت الهی از صبی مرتفع شده است.ولی احکام غیر الزامی و ثواب های وعده داده شده بر اعمال بر صبی نیز تطبیق می گردد.
بنابراین عمومات و اطلاقات ادله احکام؛ صبی را نیز شامل می شود.و موید این مدعی عدم استنکار عقلایی نسبت به این مساله است مخصوصا نسبت به صبی ممیز که تا بلوغ شرعی او مدت زمان اندکی باقی مانده است.
با روشن شدن این مقدمه وجود اباحه نسبت به اکل لحم حیوان مشکوک در حق صبی و قبل از بلوغ او مسلم است.



_______________
1.القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌4، ص: 112
مقدمه دوم : یکی از شرائط جریان استصحاب وحدت موضوع بین قضیه متیقنه و مشکوک است و معیار وحدت عرف در نظر گرفته می شود.بنابراین اگر بخواهیم استصحاب اباحه ثابت در حق صبی را جاری بدانیم باید موضوع واحد باشد.
به مثال زیر که از جهاتی شبیه به استصحاب محل بحث است و نکاتی را نسبت به ان روشن می کند توجه نمایید:
مرحوم صاحب جواهر نسبت به جایی که شک داریم که شخص مدیون , توان مالی لازم را برای پرداخت بدهی خود ندارد(اعسار) را مطرح می فرمایند: که ایا باید شخص را زندانی کرد و یا چون معسر است او را زندانی نمی کنیم؟
قد يناقش بظهور الموثق « مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى (عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ) أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَحْبِسُ فِي الدَّيْنِ- فَإِذَا تَبَيَّنَ لَهُ حَاجَةٌ وَ إِفْلَاسٌ- خَلَّى سَبِيلَهُ حَتَّى يَسْتَفِيدَ مَالًا1» السابق و غيره في حبسه في الدين الشامل لنحو مهر الزوجة و غيره إلى أن يتبين إفلاسه و حاجته.
و لعله لأن صفة الإعسار المعلق عليها حكم الانظار لا تثبت بأصالة عدم المال، كما لا يثبت اليسار بأصالة بقاء المال، لأنهما صفتان وجوديتان، و ليس هما عين عدم المال و وجوده، بل لو سلم أنهما من لوازم ذلك فالأصل حجة في الشي‌ء نفسه لا في لوازمه، كما هو محرر في محله.
بل قد يقال بمعلومية انقطاع أصالة عدم المال التي كانت قبل الولادة، و لم يعلم انقطاعها بما يقتضي اليسار للدين المدعى أو لا، و لا أصل ينقح ذلك، لأنه شي‌ء جديد غير عدم المال السابق، فيحتاج إلى البينة في تحقق شرط الانظار الذي هو الإعسار، و هو لا يقتضي اشتراط استحقاق الوفاء باليسار كي يكون غير متحقق، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
بل قد يقال بعدم حال سابق للشخص غير مالك فيه حتى يستصحب لاحتمال مقارنة الملك لوجوده بالوصية أو الإرث أو نحوهما، اللهم إلا‌ أن يقال: إن الملك لا يكون إلا بسبب، و الأصل عدم حصوله، فينقح وجوده غير مالك، فتأمل جيدا.
و تصديق مدعي الفقر في جواز إعطاء الزكاة لدليله الذي قد ذكرناه في بابه لا يقتضي ثبوت الإعسار في الواقع على وجه يسقط به حق الغير المعلق على حصوله في الواقع.2
توضیح کلام : به عبارتی تمسک به استصحاب عدم دارایی و مال می کنیم و اعسار را اثبات می کنیم و اصل این است که شخص مالی ندارد تا زمانی که خلاف ان ثابت شود.ولی انچه مهم است این است که چنین استصحابی با مشکلاتی روبرو است.
یکی از مهمترین اشکالاتی که بر این استصحاب وارد است این است که وحدت موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه وجود ندارد.زیرا زمانی که انسان به دنیا می اید قابلیت تکسب و کسب درامد را دارا نیست و اگر بخواهیم حکم این حالت را به فرضی که شخص بالغ شده است و قابلیت تکسب را پیدا نموده است سرایت دهیم و یقین سابق را نقض نکنیم این شرط رعایت نمی شود.
البته این نکته قابل توجه است که مانعی از مالک شدن و دارا بودن اموال برای بچه وجود ندارد.و بحث ما صرف نظر از این نکته است .
اما در محل بحث که اباحه ثابت در حق صبی را استصحاب می کنیم این شرط رعایت شده است زیرا عرفا صبی چون قابلیت مکلف قرار گرفتن را داراست (و فقط شارع به سبب لطف و مرحمت تکالیف الزامی را از او مرتفع گردانده است) با حالت بعد از بلوغ ان واحد است و صرفا یکی از حالات موضع تغییر کرده است و این به وحدت موضوع صدمه ای نمی زند.بنابراین ادعا مرحوم خویی بر عدم صحت چنین استصحابی به سبب عدم وجود این شرط صحیح نیست.


_______
1. وسائل الشيعة؛ ج‌18، ص: 418
2.جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌40، ص: 169‌
مقدمه سوم : بچه های غیر بالغ به دو دسته ممیز و غیر ممیز تقسیم می گردند.و با توجه به مطالب گفته شده ثبوت احکام برای ممیز بلا اشکال است و استصحاب چنین موضوعی از وحدت موضوع عرفی نیز برخوردار است.بنابراین تفصیل دادن بین اقوال و تقاریب خالی از وجه نیست.
مقدمه چهارم : ایا اباحه حکم است یا عدم حکم است؟ بین عده ای از بزرگان این مطرح است که ایا اباحه جعل و حکم سرعی مولاست که دارای مصالح و مفاسد مستقله می باشد یا صرفا در جایی که شارع یکی از احکام چهارگانه دیگر را حعل نکند به ان مورد اباحه اطلاق می گردد و به بیان دیگر عدم جعل است نه جعل اباحه.
این که در صلات ماکول لحم بودن حیوان شرط است یا غیر ماکول لحم بودن ان مانع است در نتیجه مبحوث موثر است زیرا اگر مانع باشد برای اثبات جواز و تصحیح صلات صرف اثبات غیر ماکول لحم نبودن حیوان کافی است و دیگر نیازی به اثبات ماکول اللحم بودن حیوان نیست تا گفته شود موضوع جواز صلات احراز نشد به خلاف شرطیت.
نتیجه گیری : استدلال اول مرحوم خویی صحیح نمی باشد و عرف چنین استصحابی را صحیح می داند و حکم به وحدت موضوع قضیه متیقنه و مشکوکه می کند. البته اشکال دوم ایشان صحیح است .
الحمدلله رب العالمین

[خطیبی]

سلام علیکم

[علیرضا عسکری]

سلام و عرض ادب

[سید حسین علوی]

سلام و درود