بحث در مساله 74 بود که مسلمانی دست شخص مسلمانی را قطع کرده و مجنی علیه بعد از جنایت مرتد شده و این جراحت موجب سرایت شده است. در اینجا گفته شد قصاص نفس ثابت نیست ا آیا قصا عضو هم ثابت نیست یا نه؟
مشهور و محقق و صاحب جواهر قائل به قصاص شده اند به این دلیل که جنایت وقعت مضمونة و موجبی نداریم که بعد ساقط شود. صاحب جواهر اصل را هم اضافه می کند که منظور ایشان از اصل، استصحاب است. به ان صورت که این جنایت قبل از که
مجنی علیه مرتد شود مضمون بود بعد از ارتداد شک می کنیم ضمان از بین رفته یا نه که اصل بقاء ضمان و قصاص است.
نقل قول:
بقاء ضمان و قصاص را استصحاب می کنیم
اشکال: موضع دراینجا
واحد نیست چون شخص در قبل مسلمان بود و حال کافر است؟
جواب: تشخیص موضوع به عهده عرف است که در اینجا عرف موضوع را واحد می بیند
در مقابل شیخ طوسی در مبسوط و آقای خویی قائل به عدم قصاصند. دلیل آقای خویی این بود که در اینجا شخص مجنی علیه بعد از کفر خود که نمی تواند قصاص کند. اولیای دم او نیز از طریق ارث می خواهند صاحب حق شوند. در صورتی که مجنی علیه بعد از کفر حق قصاص نداشت تا به واسطه موت به وارث او برسد.
جواب استاد به آقای خویی: در ارتداد انتقال حق به مجرد ارتداد است نه اینکه بعد از مرگ انتقال حق صورت گیرد. در اینجا مجنی علیه قبل از ارتداد یقینا حق قصاص داشت و به مجرد ارتداد تمامی حقوق او مثل حق قصاص به ورثه او منتقل می شود. پس حرف آقای خویی تمام نیست.
استدلال شیخ در مبسوط بر عدم قصاص عضو: ایشان قصاص در طرف و عضو را منکر شده اند چرا که در در
اینجا بعد از سرایت تداخل قصاص صورت می گیرد و قصاص عضو داخل در قصاص نفس است. در فقه ثابت است که اگر مسلمانی دست مسلمانی را قطع کند که منجر به موت او شود در اینجا فقط قصاص نفس ثابت است و جانی دو قصاص نمی شود. به عبارت دیگر قصاص عضو مشروط به شرط متاخر (عدم سرایت) است.
نکته: استاد می فرمایند
نقل قول:
چون تقریر درس استاد است، نیاز نیست گفته شود «استاد می فرماید»
ما برای تداخل به اطلاق مقامی تمسک کردیم که بحث آن گذشت.
نقل قول:
اگر توضیحی درباره آن نمی دهید بهتر است در پاورقی بیاید
نقد استدلال شیخ طوسی: جمعی از علماء به شیخ این گونه اشکال کرده اند که تداخل در جایی است قصاص نفس استیفا شود و قصاص نفس صورت گیرد اما د راینجا که مانعی از ثبونت قصاص نفس است، تداخل صورت نمی گیرد. معنای تداخل سقوط قصاص عضو نیست بلکه قصاص عضو
مانع از قصاص عضو است چرا که دیگر جایی برای قصاص عضو نمی گذارد. (چون که صد آمد نود هم پیش ماست)
به عبارت دیگر قصاص عضو مشروط است ولی نه مشروط به عدم سرایت بلکه به عدم قصاص نفس مشروط است.
نقل قول:
بیان قبل روشن بود نیازی به این بیان نیست. البته اگر معتقدید این بیان روشن تر است جایگزین بیان قبل کنید و از تکرار بپرهیزید
ادله قصاص عضو اطلاق دارد و فقط در مواردی که قصاص نفس صورت می گیرد مقید شده اند ولی در موارد دیگر به اطلاق خود باقی اند.
نکته:فرع بحث تداخل بحث دیگری پیش می آید
نقل قول:
علائم ویرایش لازم است.«فرع بحث تداخل، بحث دیگری..». البته عبارت هم خالی از ابهام نیست
که قصاص عضو مقید به ثبوت قصاص نفس است یا مقید به استیفای قصاص؟
در صورتی که مقید به ثبوت قصاص نفس باشد، اگر در جایی کسی دست کسی را قطع کرده و موجب مرگ او شده است ولی دم در این صورت نمی تواند بگوید نمی خواهم قصاص نفس کنم ولی دست او را قطع می کنم. چرا که با ثبوت قصاص نفس، موضوع قصاص عضو از بین می رود. ولی اگر موضع آن استیفای حق قصاص بود در اینجا ولی دم می توان به جای قصاص نفس دست جانی را قطع کند.
البته این اختلاف در مساله ما ثمره ای ندارد چرا که طبق صحبت های صاحب جواهر و دیگران در اینجا که قصاص عضو ثابت است.
نقل قول:
تعلیلی که برای بی ثمر بودن ذکر کردید نادرست است، باید گفته شود: زیرا در اینجا قصاص نفس ثابت نیست، لذا فرقی نمی کند قصاص عضو مقید به ثبوت موجب قصاص باشد یا استیفای قصاص، پس اطلاق ادله قصاص عضو محکم است
چرا که تداخل صورت نگرفت و اطلاق ادله قصاص عضو محکم است.
